計算損失起爭議

    2005年6月，針對謝某、吳某的侵權行為，斯維公司向深圳市南山區(qū)法院提出訴訟要求。檢察機關起訴認為，斯維公司自行研發(fā)的DVB系列軟件不為公眾所知悉，能為斯維公司帶來經濟利益，具有實用性，并經斯維公司采取了一定的保密措施，屬于商業(yè)秘密。謝某、吳某違反有關保守秘密的要求，利用非法復制的DVB技術秘密入股，成立公司與他人生產，給斯維公司造成重大損失。

    被告人的辯護人則認為，以商業(yè)秘密的本身價值來計算商業(yè)秘密的經濟損失不合理，兩名被告人尚未生產產品并銷售，未給斯維公司造成直接的經濟損失，不屬于造成重大損失的情形。

    到底如何計算損失？在確定“重大損失”的數(shù)額時，法院認為，可以從商業(yè)秘密所必備的研制成本等方面加以考慮，因為，如果自行開發(fā)有關技術產品，則需要支出必要的費用。據(jù)此，法院判定斯維公司的損失額為152.5萬元，謝某、吳某已構成侵犯商業(yè)秘密罪。

    最終，法院分別判處被告人謝某和吳某有期徒刑1年和有期徒刑10個月，并分別處罰金人民幣2萬元和1萬元。

    商業(yè)秘密作為一種具有經濟價值的無形財富，在目前激烈的市場競爭中作用越來越顯著。然而，“跳槽”員工帶走商業(yè)秘密、骨干人員另立門戶、內部職員外賣商業(yè)秘密、競爭對手“木馬”竊密等商業(yè)秘密流失案件在當前大量涌現(xiàn)，且手段不斷翻新，已成為影響民營企業(yè)尤其是高新技術企業(yè)發(fā)展的巨大障礙。

    而本案，就是屬于骨干人員帶著企業(yè)核心技術，另立門戶的類型。

    斯維公司的失誤

    在本案中，斯維公司對于自身商業(yè)秘密的保護近乎做到了“面面俱到”，唯獨沒有做好的一點的：過分信賴制度和合同的約束力。

    這種片面的思想僅存在于少數(shù)較為規(guī)范的民營企業(yè)。然而，任何企業(yè)都難以保證沒有不忠誠的員工，也不能忽略涉及本企業(yè)商業(yè)秘密的合作伙伴、談判對手、重要客戶、服務提供單位有不守信用的可能。對這些不忠誠的員工和不守信用的涉密單位，保密制度和保密合同的約束常常顯得乏力，他們會利用法規(guī)、制度的空當或心懷僥幸，為了一己之利對權利人的商業(yè)秘密實施侵害。因此，企業(yè)在制訂保密制度、簽訂保密合同的基礎上，還要掌握保守商業(yè)秘密的技巧，經常進行檢查監(jiān)督。要將每一重要的商業(yè)秘密分割成多個部分，不同的部分安排不同的人員從事開發(fā)、操作、管理，使得企業(yè)中盡可能少的員工掌握該商業(yè)秘密的整體部分；要對企業(yè)內部的部門和人員進行經常性的保密檢查，及時發(fā)現(xiàn)泄密隱患，堵塞泄密漏洞；定期不定期地組織人員出外巡查，以免商業(yè)秘密被侵犯后仍一無所知，錯過最佳的補救、反擊機會，使企業(yè)遭受難以挽回的損失。

    亟待解決的問題

    雖然本案以斯維公司的勝訴而告終，兩位被告也受到了應有的處罰，但一個不可忽視的問題是，處以的罰金數(shù)額是非常低的。

    由于我國《刑法》和兩高的司法解釋未對侵犯知識產權犯罪罰金的具體數(shù)額作出規(guī)定，使得各地執(zhí)行不一且普遍不高，這就加劇了部分侵權人的僥幸心理——如果得利100萬元僅罰10萬元，侵權人當然愿意冒險一試。

    面對這一狀況，企業(yè)只有在商業(yè)秘密還沒有丟失的情況下，用各種手段強化保護自己的利益，其中包括：

    一、明確商業(yè)秘密的范圍、分類并劃分等級。
    具體包括四個環(huán)節(jié)：①確定商業(yè)秘密的具體范圍，②對各項商業(yè)秘密劃分為核心秘密、重要秘密、一般秘密三個等級，使商業(yè)秘密能夠有重點地加以保護，確保安全。③明確各項商業(yè)秘密的保密期限。④對商業(yè)秘密事項做好標志工作，以便一目了然知道是哪一級秘密、保密期限多長，有利于管理和使用。

    二、建立商業(yè)秘密的保護規(guī)章制度。
    民營企業(yè)可參照國家保密部門已經頒布的一系列保守國家秘密的制度，結合商業(yè)秘密的不同特點，針對企業(yè)自身各種可能的泄密途徑，一整套有關商業(yè)秘密保護的制度。

    三、建立專職商業(yè)秘密管理機構，明確專職人員責任。
    有條件的企業(yè)可以設立專職情報管理機構，并吸收相關部門負責人參加，承擔企業(yè)內部商業(yè)秘密管理的總體協(xié)調及全局性管理工作，直接對企業(yè)法人負責。

    四、保密協(xié)議：先說后不亂。
    企業(yè)與職工簽訂保密協(xié)議一般應著重規(guī)定職工的如下幾項義務：①保守秘密的義務；②正確使用商業(yè)秘密的義務；③獲得商業(yè)秘密職務成果及時匯報的義務；④不得利用單位的商業(yè)秘密成立自己企業(yè)的義務；⑤不得利用商業(yè)秘密為競爭企業(yè)工作的義務；⑥妥善保管商業(yè)秘密文件的義務。

    五、競業(yè)禁止協(xié)議：雙贏的選擇。
    所謂競業(yè)禁止，是指禁止從事競爭性行為，即規(guī)定掌握單位商業(yè)秘密的職工，在任職期間或離職后的一定期間內，不得到生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業(yè)務。

    六、重視證據(jù)：抓住救命稻草！
    按照“誰主張，誰舉證”的民事訴訟舉證的一般原則，商業(yè)秘密侵權案件的主要的舉證責任應當由提起商業(yè)秘密保護請求的原告方來承擔。以人才流動導致的商業(yè)秘密侵權糾紛訴訟為例，作為原告起訴的民營企業(yè)指示應當證明：①自己擁有的該項信息構成商業(yè)秘密，依法受到法律保護；②被告所使用或披露的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或相同性；③被告有獲取商業(yè)秘密的條件并且存在披露、使用或允許他人使用通過上述途徑取得的商業(yè)秘密的行為，主要應提供和職工簽訂的勞動合同、保密協(xié)議等證據(jù)。